耽美作者被警方执法背后:20年前司法解释亟待与时俱进

近日，网传甘肃兰州警方大规模跨省传唤“耽美”小说创作者，引发广泛关注。6月1日，相关微博话题阅读量破亿，亦有律师声明愿为涉案作者提供援助。同时，耽美作者的“罪与非罪”及相关司法标准滞后等问题，在网友们“写小黄文比犯强奸罪还严重”的感叹中，再度备受拷问。

兰州警方此次大规模异地执法，疑似针对“海棠文学城”网站上的耽美小说作者展开。海棠网站成立于十年前，服务器设在台湾，内容以女性向的耽美文学为主。而耽美文学，常指女性作者创作、以女性情感欲望为导向，主要表现男子之间的爱情或情色故事。

近期，陆续有海棠作者公开发帖求助，称其写文获利甚微，却遭兰州警方跨省传唤。更有甚者，亦有免费创作者或年轻女性学生被兰州当局采取强制措施，旋即引发舆论对兰州警方执法行为正当性、合理性的质疑。

6月1日，笔者从数位援助律师处获悉，前来求助的海棠作者均因涉嫌“制作、传播淫秽物品牟利罪”遭到兰州警方立案侦查。此次，除兰州市公安局外，其下辖多个单位亦参与了该案侦办，已知有城关分局、兰州新区公安局、森林分局、皋兰县局等。目前，向外界求助的涉案作者均处于侦查或审查起诉阶段，尚未提起公诉。对此，6月2日，笔者多次致电兰州市公安局及其下属分局咨询此案详情，未果。

这并非海棠作者第一次遭到“集体清算”。据水瓶、极昼等媒体报道，自2024年6月起，安徽绩溪县司法机关对数十位海棠作者进行刑事追诉，其中不乏知名作者。同年12月，海棠头部作者“云间”被判处有期徒刑4年6个月。据绩溪案一位涉案作者透露，当地以提现获利金额对作者进行定罪量刑，“去年没有免费（作者），最低金额都是2w（万），然后几个档。”

与绩溪的办案标准不同，此次卷入兰州案的海棠作者，存在涉案金额偏低，甚至无个人经济获利的情形。

据笔者目前掌握的10名海棠作者涉案情况，多人仅从海棠网站提现数百至数千元不等，有两人为免费写文，但均被兰州当地采取了取保候审、逮捕等强制措施。

一位免费创作者的援助律师告诉笔者，该作者所涉案件目前仍处于公安侦查阶段，其暂被取保候审，“她是免费发文的，只有一些打赏，没有提现。公安对免费的作者似乎有一种思路是，她们的文虽然不收费，但是给（海棠）网站带来流量，意思是网站整体牟利行为的一部分，所以还是传播淫秽物品牟利。”另一位律师称，其援助的当事人亦不存在提现获利，“现在是取保候审，联系公安预计6月初移送给检察院。”

没有经济获利，不存在所谓“违法所得”，那免费发文者为何还会遭到刑事追诉呢？据多位兰州案被取保的作者透露，兰州警方对其作品在海棠网站上的“阅读量”进行了调查取证。

据我国刑法及相关司法解释的规定，对于所谓淫秽电子信息刑事案件，和违法所得一样，“实际被点击数”亦是对行为人定罪量刑的指标之一。但据多位涉案作者反映，此次兰州办案机关对涉案作品实际被点击数的认定标准存在争议。“实际点击量是否可以按照人次去计算，计算的时候是否应当去除重复点击或者无效点击。”一位援助律师对此提出疑问。

“人民法院案例库”的相关判例显示，在彭某传播淫秽物品牟利案中，司法机关认为，在互联网的环境下，点击数等指标可协助判断淫秽小说的传播数量。“网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性……可采用除以全书章节数的方法得到平均每章节的点击数、即估算连续阅读完所有章节的读者数量，来得到较为合理的该淫秽小说的真实传播量级。”

据笔者了解，若按“实际被点击数”对此次涉案作者定罪，可能埋下量刑畸高的隐患。上述10名涉案作者中，提现获利最高者不过1万余元，但小说章节合计点击量最高者则超过20万。

根据2004年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定，制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上”的，构成淫秽物品牟利罪；实际被点击数达到五万次以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”，达到二十五万次以上的，则应当认定为“情节特别严重”。

而据我国刑法第三百六十三条第一款规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

有舆论担心，上述海棠作者社会危害性较低、无处罚必要性，若被科以重刑，恐“给社会带来巨大不稳定性”。亦有诸多网友质疑，为什么“写小黄书比强奸判得还重”？

据悉，司法机关在类似刑案中依据的定罪量刑及“淫秽物品”的认定标准，一直饱受争议，其背后是相关司法标准的滞后。数年前，耽美作者“天一”因制作、贩卖淫秽物品牟利罪，获刑十年零六个月。彼时，已有多位法学界人士呼吁，应对相关司法解释规定的量刑数额标准进行及时更新。



知名耽美作品《德萨罗人鱼》人物形象

笔者注意到，此次亦有多位法律界人士重提此事。一位刑辩律师在其社媒发帖称：“个人认同传播淫秽物品牟利罪定罪量刑是亟待进行修改调整，我国在规制网络色情内容创作与传播，特别是涉及虚构文学时，法律滞后、标准模糊、执法鉴定程序存在缺陷、刑罚严苛且比例失衡等问题。以点击量为例，2004年司法解释制定时，互联网尚未普及，1万点击量是天文数字；而今天，一篇普通微博都可能轻松破万。法律未能随技术爆炸更新，导致标准严重脱离现实。”