北京市华一律师事务所浦志强律师
关于《北大商业评论》若干问题的
法律意见书
http://hezhiyi321.blog.sohu.com/77448872.html
受何志毅教授委托，北京市华一律师事务所就《北大商业评论》现有权益争执，进行论证并做出法律评价。由于内地尚未制定新闻出版法，现行制度精神体现在行政法规、部门规章和规范性文件之中，本律师根据事实和文件精神，结合对出版领域现状的体会，特出具初步意见如下，供当事各方参考。
我们注意到：北京大学光华管理学院（下称光华学院）公布了《关于何志毅问题的说明》；派出律师向河南出版集团送达了《关于恢复〈北大商业评论〉主办权的请求函》，已将该函抄送了“河南省政府领导”和“河南省委宣传部领导”；光华学院“党政联席会议”拒绝了何志毅关于召开全院大会听取“说明”的请求，沟通已经陷入僵局；因2007年第9期《北大商业评论》版权页误将“光华学院”和“案例中心”列为“主办单位”，并且主办单位顺序与总署批复不符，河南省新闻出版局已行文批评主办单位，责令说明情况并予以更正，否则将严厉查处。
我们还注意到，“以书代刊”时代的“北大商业评论”，除最后一页印有北京大学出版社图书版权页（包括“图书再版编目（CIP）数据”及“ISBN”书号标志等内容）外，还另外在卷首印有“杂志”“版权页”，内容有“北大商业评论”中英文书名、本期所列“辑数”，以及若干“主办单位”和“协办单位”名称，但这份名单时常发生变化。
光华管理学院《关于何志毅问题的说明》公布后，各方陆续公开阐明立场，经过媒体报道和网络传播，围绕杂志主办权的争执，已进入公共领域并成为公共话题，对北京大学、北京大学出版社、光华学院、张维迎院长和何志毅教授的形象，产生了不同程度的损害。话题的深入不仅引发业内对高校管理乱象的抨击，“北大商业评论”自“创办”迄今四年来，苦求区区一个独立刊号，而最终竟然不可得，更促使人们对出版体制的弊端进行深入的思考。
我们认为，光华学院的观点似可归纳如下：“北大商业评论”原由该院“独家主办”，执行主编何志毅亦由该院任命，因而该院对“杂志”享有独家主办权；何志毅“多次擅自变更主办单位”，不仅将学院由“独家主办单位”降为“五个协办单位之一”，又与河南方面联合申请刊号，使学院完全丧失杂志的“主办权”，侵害了学院对“北大商业评论”的“主办权”、“主管权”、“权益”和“知识产权”，这是学院所“不能接受的”；作为留任的执行主编，何志毅“有责任配合学院解决好《北大商业评论》主办权归属的后续事宜”，河南出版集团也应“协调有关部门解决此事，恢复光华管理学院对《北大商业评论》的主办权”。
争执的产生令人遗憾，矛盾的化解需要善意。分歧之产生，除个人性格的差异使然外，还在于各方急于表达的同时，对杂志与图书的区别，对杂志主办权和杂志社主办单位的概念，缺乏法律意义上的理解，这些都决定了争执的望文生义和无的放矢，已有的论战因此而缺乏水准和必要性。本律师认为，既然光华学院认为其在“以书代刊”时代的“北大商业评论”中，乃至在合法的《北大商业评论》杂志中，原本享有的“独家主办权”和“主办单位”的身份，受到了何志毅和河南出版集团的“损害”，并且在此基础上要求“侵权”各方协调恢复学院的“主办权”，搞清楚“以书代刊”的“北大商业评论”和合法出版的《北大商业评论》杂志社的主办单位和主管单位概念，便成为解决问题的关键。
首先，行政法规、部门规章和规范性文件，对出版单位、主办单位和主管单位均有严格的规定，并非萌生出版意愿的任何单位和个人，都可自主从事出版事务，并进而“自封”为“主办单位”抑或“主管单位”，后者需要满足特定的条件，必须有能力承担政治责任。根据《出版管理条例》，出版物的出版须由出版单位为之，出版单位的设立须有符合条件的主办单位和主管单位，且须经申报许可获得审批并履行注册手续。按照《关于出版单位的主办单位和主管单位职责的暂行规定》， “出版单位”是经审核批准、履行了注册手续的期刊社和出版社，“主办单位”是出版单位的上级领导部门，“主管单位”不仅是出版单位创办时的申请者，并且是该出版单位的主办单位的上级主管部门----“在中央应是部级（含副部级）以上单位，在省、自治区、直辖市应是厅（局）级以上单位；主管单位、主办单位与出版单位之间，必须是领导与被领导的关系，不能是挂靠与被挂靠的关系。”因而，所谓主办单位和主管单位，只针对出版单位而言，并非针对具体的出版物。不难发现，图书版权页上不必列明主管单位和主办单位，盖因出版社已有主管单位和主办单位控制；杂志版权页列明了主管单位和主办单位，只是杂志社作为出版单位的主管单位和主办单位，而不是本期杂志的。
其次，图书和期刊的性质不同，当局对两类出版物的控制也不同。根据《期刊出版管理规定》，期刊 “是指有固定名称，用卷、期或者年、季、月顺序编号,按照一定周期出版的成册连续出版物”，只能“由依法设立的期刊出版单位出版”，而期刊出版单位的设立同样需有符合条件的主管单位和主办单位，必须经新闻出版总署批准并履行注册手续。当局既禁止图书出版社用书号变相出版期刊（即“以书代刊”），又禁止期刊社用刊号变相出版图书，书号和刊号的获得须经申请且“不可多得”，转让、租用或以任何形式逃避管理都不被允许。总署在《关于严格期刊刊号管理问题的通知》中称，“严禁用书号出版期刊或变相出版期刊，也不得用期刊刊号出版图书，出版社不得以出版丛书的名义设立期刊编辑部，变相出版期刊。”鉴于“以书代刊”现象难以遏制，该署专门下发《关于重申禁止中国标准书号一号多用规定的通知》，重申“各出版单位不得以任何形式，用书号变相出版期刊；凡属刊物，必须按规定申报，经过批准才能出版。”“对违反规定以书号出刊（即以书代刊）的出版单位，凡每出一个品种，即扣除该出版单位全年书号总量的10％，依此累积计算。” 因此，“以书代刊”与“一号多刊”、“租用刊号”等变通做法，不仅面临发展瓶颈难以突破，而且有难以承受的政策风险。
根据上述分析，针对本项争执的有关情况，我们的初步意见如下：
一、“以书代刊”的“北大商业评论”属图书而非杂志，不存在“主办单位”和“主管单位”，光华学院不是它的主办单位和主管单位；如无相反证据，“北大商业评论”作为“汇编作品”，著作权属于署名的编委会，单篇作品著作权分属署名作者，图书版权则属于北京大学出版社，光华学院无从享有“知识产权”。
“北大商业评论”自2003年12月“创办”，到2007年8月取得刊号前，已出版的四十余辑“杂志”因未取得总署核发“刊号”，也未组建正规杂志社，即使不考虑“以书代刊”因素，也只能是貌似“杂志”的图书，而不可能是合法的“杂志”；系列图书“北大商业评论”末尾所列包含“ISBN统一书号”的“版权页”，是北大出版社的图书“版权页”，书前包括“主办单位”名单的“版权页”，不是法规意义上的杂志的“版权页”；由于特定出版物不存在“主办单位”和 “主管单位”之说，每辑“杂志”所列的“主办单位”都不是法规意义上的“主办单位”。光华学院作为北京大学内部机构，不具有成为杂志社主办单位和主管单位的资格，不可能成为“北大商业评论”系列图书的主办单位。
鉴于“以书代刊”时期的“北大商业评论”，是以编委会名义组稿编辑，并由北大出版社连续出版的系列图书，每辑图书大多由众多作者投稿形成，因而是一系列连续出版的貌似杂志的“论文汇编”。在不考虑“以书代刊”的情况下，按照著作权法的规定，如无相反证据，这些“北大商业评论”作为“汇编作品”的著作权，属当期“图书”上署名的编委会所有，单篇论文著作权则分属署名作者，系列图书版权属于北京大学出版社。光华学院虽然接受何志毅教授的倡议，最初“决定”组建“北大商业评论”编委会和用“以书代刊”方式付诸出版，但因未曾为“图书”的运营提供投入，应理解为具备了编辑出版意愿，曾是若干“编委会”组成人员的所在单位，但不能因当初有过“决定”，便当然成为“杂志”的“主办单位”----此时连“杂志”和杂志社都还不存在！应当说，光华学院对“杂志”享有“知识产权”的想法，主要是缘于对现行出版政策的误解。
二、在合法出版的《北大商业评论》中，根据对主办单位和主管单位资格条件的要求，光华学院无从取得身份，不可能享有任何权益，“主办权”的旁落和失落之说，无从谈起。
期刊出版领域“千金易得，一号难求”的背景，是法规和规章中“审批设立出版单位，还应符合国家关于出版单位总量、结构、布局的规划”的规定造成的。总署作为主管部门既然负责制定和实施上述“总量、结构、布局”的规划，即使万事俱备只欠东风，也可以按照对“总量、结构、布局”的掌握尺度，对符合条件的办刊申请不予批准。事实上，近年来对某些办刊申请，总署基本上一律不批----该署领导2006年11月对北大的答复，表明“北大商业评论”在可以预见到的将来，获得新刊号的可能性完全没有。申请对现有刊号予以变更，包括变更刊名、主办单位和主管单位，便是后来者取得合法身份的唯一途径。
“以书代刊”不仅限制“北大商业评论”的发展，而且随时可能给出版社带来无妄之灾，引入外部刊号与刊号所有者联合申请变更，便成为“北大商业评论”取得合法身份的手段。何志毅教授经北京大学认可，通过北大出版社与掌握刊号资源的“销售与市场杂志社”，联合作为主办单位，然后再通过后者的上级单位即河南出版集团，向河南省新闻出版局申报并转呈总署，最终实现了取得新出报刊[2007]583号文件的结果。应当说，在目前政策背景下，这一安排不仅对各方有利，而且是唯一可行的。
根据该文件批复，《中州古今》杂志更名为《北大商业评论》，主办单位变更为销售与市场杂志社和北京大学出版社，主管单位为河南出版集团，“北大商业评论”系列图书在出版四年后，才变成合法出版的《北大商业评论》杂志。在合法的《北大商业评论》杂志中，光华学院同样不享有“主办权”和“主管权”，遑论“知识产权”和其他“权益”。这是因为，联合申请刊号变更的基础，是《中州古今》杂志刊号资源，主办单位排序只能以河南为主，申请变更的主管单位按规定也只能是河南出版集团。受制于出版管理的规定，北京大学出版社和北京大学无从成为《北大商业评论》的主要主办单位或者主管单位，更不用说光华管理学院了。既然不具备成为主办单位的可能，光华学院也就无从在合法出版的《北大商业评论》杂志中，拥有主办单位的身份。
综上所述，本律师认为：目前围绕《北大商业评论》的权益之争，因各方未能置身于现实语境中，大多属于意气之争阶段。鉴于在“以书代刊”的“北大商业评论”阶段，光华学院不曾是该“杂志”的“主办单位”，在合法出版的《北大商业评论》杂志阶段，光华学院也不可能是总署批准的“主办单位”，其所谓“主办权”、 “主管权”之说，在“北大商业评论”从违规到合法的轨迹中，自始至终不曾存在过，自然也就无所谓“降格”抑或“完全丧失”之说了，该学院对何志毅教授“擅自变更”和“损害权益”的指责，缺乏法律前提。
另外，由于光华学院并非主办单位，对杂志编委会组成的安排，以及对执行主编职务的任免决定，不能产生法律效力。
出于对北京大学的尊重，本人吁请各方充分考虑目前谋求自由出版的艰辛，最好以尊重历史、面对现实的角度，着眼于未来的发展共赢，审慎处理已有争端，务必不可使矛盾继续加剧。
以上意见，仅供参考。
北京市华一律师事务所
浦志强 律师
2008年1月15日
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