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学界对领事裁判权的错误解释应予纠正

领事裁判权是中国近代长期实行过的一项重要制度,是中国近代半封建半殖民地社会性质的一个重要标志。但学术界对这一制度的解释是有误解的,主要表现为:误以为享有领事裁判权国家的国民在中国只受其本国的法律管辖,而完全不受中国任何法律的约束。

例如,《中国传统法律文化辞典》(北京大学出版社1999年10月第1版),对何谓领事裁判权制度的解释是:“一国通过驻外领事等机构对处于另一国领土之内的本国国民,根据其本国法律,行使司法管辖权的制度。”《中国法制史》(中国人民大学出版社2004年5月第1版)说,领事裁判权制度在晚清中国的主要内容如次:“凡在中国享有领事裁判权的国家,其在中国的侨民不受中国法律的管辖,不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为,或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时,中国司法机关无权裁判,只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构据其本国法律裁判。”

而领事裁判权的真正含义是:享有领事裁判权国家的国民,如果在中国因侵害了别人(包括中国人和非中国人)的私人利益而成为刑事被告时,可以不受中国法院管辖和中国法律的约束,但如果违反了中国公共安全利益(如颠覆政府、充当间谍、暴动、走私、贩卖毒品、妨害公共秩序等)方面的法律而成为刑事被告时,则应受中国法院管辖和中国法律约束。

这一看法并非笔者的发明,中国民国时期著名法学家、曾任中华民国刑法学会会长、比较法学会会长和国际刑法学会副会长的杨兆龙先生,早在1937年6月撰写的《领事裁判权之撤废与国人应有之觉悟》(载于《经世》杂志第1卷第12期)和1939年1月撰写的《领事裁判权与危害民国的外籍人民》(载于《中华法学杂志》战时特刊第2卷第1期)两篇宏文中,已经就此做了详细的阐述,但惜未引起学界高度重视,以致以讹传讹,流传至今。

领事裁判权是对于一国固有主权的一种限制,是根据相关条约而取得的。其范围应以条约规定为准。凡依照条约的明白规定并没有赋予外人的特权,仍应以主权国(即义务国)保留。

根据中国与外国历次所订的条约来看,享有领事裁判权国家(即权利国)的国民在中国所享有的领事裁判权,依严格解释,包括下列两种:第一,享有领事裁判权国家的国民在中国因为侵害中国国民的私人利益为刑事被告时,不受中国法院管辖和不受中国刑事实体与程序法规则制裁之权利。

但若是侵犯中国政府或一般社会利益(如颠覆政府、充当间谍、暴动、走私、贩卖毒品、妨害公共秩序及其他许多类案件)而成为刑事被告时,这些条约虽然没有明文规定是否要受中国法院管辖和中国法律约束。但依照国际法的基本原则,遇到条约或其他类似文件中的规定意思模糊、或可作数种解释时,应采取对义务国(即因该项规定而负义务或受限制之国)最有利和对权利国(即因该项规定而享受利益之国)最不利的解释方法。这个原则屡经海牙国际法庭援引,已成为公认的定例。

我们解释关于领事裁判权的条约或其类似文件时,当然也应受其约束。按照这一解释,享有领事裁判权国家的国民在中国如果违反了中国有关公共利益或一般社会利益的刑法规定时,中国法院拥有管辖权和中国法律拥有审判权。

第二,享有领事裁判权国家的外国人在中国犯罪时,不受中国法院管辖和中国法律制裁。杨兆龙认为,这类外国人在中国如果自相残害而成为刑事被告,可以凭藉领事裁判权而不受中国法院管辖和法律约束,但如果他们在中国违反了中国国家公共安全或社会利益时,则应受中国法院管辖和法律约束。

因为按照国际法的基本原则,凡属国家都享有生存权。这种生存权除条约有明白的反对规定外,是永远保留着的。所以条约上如对某种事项仅仅设立概括的规定,而没有明确表明该规定具有绝对的效力,那么义务国的生存权并不因此而受限制。外国人在中国危害中国生存权的犯罪行为,中国当然拥有独立依法处罚的权力。

领事裁判权只可作为外国人的一种防卫权,绝不应该视为它们危害中国生存的工具。危害中国国家安全和社会利益的犯罪行为,是危害中国的生存权行为,按照国际法的基本原则,当然不适用于领事裁判权的规定。

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