作者：董保华，中国社会法学会副会长，华东师范大学教授
编者按
为了说明不能能任诉讼胜诉率低是正常的，有人通过三个比喻来介绍天空中的“正常”：只要将劳动者视为家暴案中的女方、犯罪案中的人民群众、不孝顺案中的父母；将用人单位视为家暴案中的男方、犯罪案中罪犯、不孝顺案中的子女，不能胜任诉讼的低胜诉率的问题便可获得正常的理解。这种逻辑，只要回到大地上，便会发觉是反常的。
二、大地上的反常
在一个强调创新的社会环境中，应该承认企业以及相伴而生的管理，非但不是原罪而是一种生产力。如果我们去除了传统意识形态的看法，很多事情其实是一目了然的。回到现实世界，上述的三个比喻都要视为反常，重新反过来解读，才能看清我国绩效考核制度运行的应有状况。
其一，摆脱“犯罪嫌疑人”、“违法嫌疑人”的原罪假设，便能正确看待“末位淘汰”“竞争上岗”等一些人力资源管理工具。为什么绩效考核不能使用末位淘汰工具？回答是，排在末位未必是不能胜任，这句话似是而非的。凡是考核，都会有优位、良位、中位与末位。换句话说，所有的考核都是遵循“末位淘汰”的规则，并按竞争上岗的原理设计。你能说被高考淘汰的学生，没有机会上岗某些高等院校，就是没有学习能力的学生吗？这样的竞争入学就一定公平吗？
任何考核方式都有局限性。为什么我们可以允许以末位淘汰为原理的学校考核、公务员考核、律师考核，驾驶员考核存在，唯独要求绩效管理要选取一种没有缺陷的考核方式？说到底是那种原罪式思维在作崇。在笔者发布关于不能胜任调查数据后，就有人认为责任应当由诸如360度考核、末位淘汰之类的人力资源管理方式承担，责任在于经济学家、管理学家。这一评论至少说明，全世界的经济学家和管理学家到目前为止都没有能设计出一种完全符合我国立法者要求的管理方式，这才是大量绩效考核被判输的根本原因。有人说这些专家“坑爹”，问题是为什么独“坑”我们？原因是我们独有的原罪思维。
其二，摆脱绩效管理是“家暴”的思维，可以认识劳动关系所具备的平等性。劳动关系通过双方缔约而成立，也可以通过解约而结束，比喻为老公、老婆平等关系也未尝不可，所不同的是这个家庭需要更多来源于经济动因的理性。从这种比喻中应当认识继续性合同的特点。
首先，合同的继续性决定了合同的履行不是一次性的，是随着时间的推移不断进行着的；其次，继续性合同对于双方的信赖基础有较高的要求，信赖基础丧失应当允许双方结束劳动关系；最后，从保护弱者的角度，可以要求用人单位在一定范围内承担解雇保护的义务，但不能将这种义务无限放大。很多国家有理由不必支付补偿，没有理由要支付经济补偿的规定很好的平衡了两者的关系。劳动关系本质上是薪酬与绩效的交换，用绩效考核的方式，来确定双方的信赖基础，恰恰是现代管理发展的结果，也是摆脱感情用事的最好方法。
其三，摆脱劳动者是老子的思维，可以认识劳动关系的从属性。父母与子女的关系与劳动关系更为相似，东方人也愿意给员工营造家的感觉，。在这个比喻中，老子应当是用人单位，儿子才是劳动者。父母诉子女不孝顺通常父母会获胜，是因为父母很少会去告子女，这与我国劳动关系中企业哪怕有理也很少告员工的道理完全相同。劳动关系哪怕正常结束也需要支付经济补偿，更是这种父爱主义的体现。
这个例子的关键词是“孝顺”，“顺”是讲服从，与劳动关系讲的从属性具有类似的意思；“孝”是讲伦理，与劳动关系讲企业文化是相通的。绩效管理当然也应当综合体现这两个字。
企业在行使管理权时未必会事事留证，如同一个动辄谈证据的家庭肯定不会和睦。联系到不能胜任的诉讼，子女来告父、母，法官应当如何审理？如果要求父、母对其管理，承担严格的举证责任，可以断言，无论北京还是上海，父、母的胜诉率都不会超过0.55。绩效管理中用人单位的胜诉率低其实是一个道理。
古人对家庭生活中的纠纷早有洞察：清官难断家务事，也给我们定下了处理这类纠纷原则。劳动关系处理的原则其实是类似的，面对动态发展的经济生活，不应当要求事事预设、处处留证。大致推定理论和最后手段原则在继续性合同纠纷中的适用，既遵守了法律的规定，又兼顾了证明责任分配的实质正义，较好平衡了各自应负的举证义务。
三、“正常”与“反常”，只能在现实大地上认定
有人提出，不能胜任的规定来源于《劳动法》，本人当年参加《劳动法》起草，也参与了制度设计，但当时为什么没有问题？相同的立法条款在不同的制度安排中会起完全不同的作用。
值得深思的是：一个在《劳动法》中正常的制度设计何以在《劳动合同法》中走向反常。只有从天到地，才能回归常识。
不能胜任作为一种法定解除的制度出现在20多年前的《劳动法》中，法定解除的紧与约定终止（约定期限、约定条件）的松，在当时的立法中是相得益彰的。对于终止权这种双方预期性较强的权利，《劳动法》是给予充分保障的。劳动力市场机制说到底是人才竞争机制，对于具有解雇权的用人单位而言，绩效考核是发现人才并实施奖罚的重要依据，企业会努力寻找最适合自己的人力资源管理手段。
在《劳动法》的语境下，华为多次实行的竞争上岗方式，不仅使企业得到了壮大，也得到员工的拥护。随着《劳动合同法》的公布，终止权受到极大的压缩，解除权过紧的问题得以凸显。有人依据《劳动合同法》，将华为改称为“狼为”，华为提倡的竞争上岗更受到舆论的广泛批判。
十年前，在我国劳动合同法进行大讨论的这几年中，电视台正在热播一部动画片《喜羊羊与灰太狼》，这是一个羊战胜狼的童话故事。在劳动合同法实施时，这一电视剧已经播出几百集，被称为“留给21世纪出生的孩子们的集体记忆”。主创人员在谈到形象定位时，讲了两个重要的设计原则，一是角色要对立，关系要简单；二是故事要有娱乐性。不幸的是，这两个设计原则与《劳动合同法》起草的指导思想不谋而合。《劳动合同法》将原来《劳动法》中的“劳弱资强”改造成了“劳善资恶”，将“倾斜立法”改造成为“单方保护”，从而使角色对立，关系简单。正是在这样的指导思想下，形成了大大压缩终止权的思维。劳动立法的讨论，也被包装成一部羊和狼的童话故事，只是名字换成了劳资斗争。许多媒体、劳动法专家津津乐道于这样一个童话故事，这一故事也确实很有娱乐性，能够吸引眼球，也造就了今天漫画版的社会基础。
然而，新瓶中装的其实是陈年老酒。将企业先天的视为“犯罪嫌疑人”、“违法嫌疑人”，这只是阶级斗争的一种转化语言。树立一个“走资派”的假想敌，强调“天下”的“人民群众”与之斗争。这样的道理我们过去曾经讲过几十年，还说要年年讲，天天讲。在国有且国营的企业大家庭里，劳动者是主人，管理者自然应当是仆人，仆人是不能对主人讲什么绩效考核的。这样的逻辑在文革中讲到了极致，只要乐意，哪一个管理者都可以揪来斗斗。原来天上的理想，在地上也曾经实行过。可惜的是，我们并没有因为实行这种被奉为天上理想的规则，而进天堂。这种逻辑的实施将中国折腾到经济崩溃的边缘，才有了中国的改革开放，也才有了华为这样的企业。稍有经济基础，折腾重又开始。十年前伴随着《劳动合同法》的起草，这种理论沉渣泛起。华为这类企业提供的经济基础，使我国有条件养活一群以折腾华为这类企业为生的职业群体；《劳动合同法》的实施更是培养出依赖其生存的产业链。
以折腾华为这类企业为生的职业群体打着理想的旗号，将华为的员工描绘为“家暴案中的女方”、“犯罪案中的人民群众”、“不孝顺案中的父母”；将华为描绘为“家暴案中的男方”、“犯罪案中罪犯”、“不孝顺案中的子女”，两者之间是羊狼关系，是阶级斗争。当年有人就曾经以这样的理念到华为门口招揽生意，可惜的是，即便是在华为竞争上岗受到全国讨伐的情况下，也没有一个员工信这个邪。
在劳动领域，用所谓理想改造现实的脚步从来没有停止过。然而，在绩效管理的争议中劳动者的低起诉率与用人单位的低胜诉率并存的现实说明大部分员工也与华为员工类似，并没有相信阶级斗争的理想可以让他们通往天堂的神话。
有人以为，提高举证责任，再加上一些“被末位淘汰”的做法，总是在保护劳动者。其实当我们定下繁琐的举证责任时，破坏的既是“顺”更是与“孝”属于同一类的企业文化。一个越没有道德底线的企业越能适应这种规则。看了本人第一篇回应文章后，一个业界非常有名重庆法官给我介绍了一个麻辣烫的案子：企业实在找不到符合法律要求的解除理由，只能让一个员工和另一个员工打架，最后以严重违章将两人解除，过一段时间再将其中一个员工招回来。这个案子是极端的，但是将不能胜任转化为其他类型的案子，却是很多律师都在做的功课，这种做法本身就是对企业诚信文化的一种破坏。绩效对于企业的重要性，使正常渠道被封堵时，必然出现歪门邪道。司法实践中努力推进的调解，其实也是想平衡天上与地下两套标准的冲突。问题是：我们有什么必要用天上的规则来解决地下的现实问题？
我们不妨设想一下，理想改造现实的努力如某些人的愿获得成功，我们用阶级斗争之类的理论，打掉了被一些人视同家暴的绩效管理；
再进一步，我们将有所谓着资恶原罪的华为之类的中国企业打趴下，将那些追求绩效而又有着原罪的外国投资者打回老家去，善良的中国劳动者会从中获得利益吗？当然，劳动者可以成为家庭关系中的老子。中国的语境中，“老子”这个词是如此的奇妙：既可以是“老子天下第一”中的“老子”；也可以是“老弱病残”中的“老子”；当然更可以是在“老弱病残”的队伍中自称“老子天下第一”。
没有了像华为这类倡导企业绩效管理的企业，企业大概只能成为“老弱病残”的收容所，当然可以将这类收容所漫画为“老子天下第一”。可以预言的是，这时被打趴下一定是我们整个国家。从这一意义上我们可以将三路批评者进行分类，第一路讨论案例总算是干的，第二路随便举出一些其他制度，其实是看的，第三路举出原罪式的天上规则，不能不说是别有用心的捣乱者。
楼继伟曾说《劳动合同法》超前50年，这是以财政部长语言对理想天空与现实大地的进行表述，自然引来某些职业群体的拍砖。值得欣慰的是，中共中央、国务院其实已经看到这样的矛盾，回到现实大地才是这届执政者追求的目标，修改《劳动合同法》的决定，是要让我们的法律从理想回到现实。然而，一部法实施多年且形成赖以生存的产业链，他们会让这一目标顺利实现吗？我们不得而知。这场由不能胜任诉讼引发的讨论至少告诉我们一个不争的事实：在一片“干的不如看的，看的不如捣乱”的土地上，做一件有益的事情，决不会一帆风顺。
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