香港司法体系亟需去殖民化

香港七名警员因为在2014年占中期间殴打涉嫌袭警和拒捕的违法示威人士曾健超，于2月17日在香港区域法院被英国籍主审法官杜大卫判处两年刑期，引来陆港舆论密切关注。相比于曾健超等违法并袭警示威人士的轻判，该判决被强烈质疑为量刑过重、有失公允。

随着质疑声音的发酵，有越来越多的分析者将原因归于英国籍主审法官，从而让世人看到，回归已20年的香港，其司法体系竟然还停留在殖民地状态。

备受质疑的七警案

先简单回顾一下该案过程。2014年10月14日晚，几百名占中示威者冲上马路，用铁栅栏等各种障碍物堵塞连贯香港岛东西的龙和道。次日，警方动手清除路障，遭示威者抵制，其中公民党前成员曾健超涉嫌向警员淋泼尿味液体并拒捕，之后被七名警察拖到暗角处拳打脚踢。整个过程被一家电视台的工作人员记录了下来，新闻曝光后震惊全港。

该案事实清楚，七名警察执法犯法，当然应判有罪，甚至要接受比一般市民违法更严厉的惩罚，这也是维护香港法治的体现。警察方面的情绪也可以理解，但判决他们有罪并没有错。

七警案在香港掀起轩然大波，图为港人集会支持七名警察

然而，有罪不代表可以重判，更不代表可以和违法示威者的判决区别对待。七名警察固然有罪，也要考虑他们在执法期间面临的风险和非难。正如香港城市大学法律学院副院长顾敏康教授接受采访时所言，法官“根本没有考虑这7名警察当时面对的是穷凶极恶的疑犯，他们被围攻、被淋尿液、被辱骂，殴打疑犯是在极其愤怒下的激情冲动行为”，而且“他们也因为自己的冲动失去职位和有关福利，已经受到惩罚”，“在这种情况下，罪成而判缓刑是比较合理的”。

而且相比于七警案，其它占中期间的案件都是轻判。比如，曾健超曾向11名警务人员泼洒粪水和尿液，以示挑衅，这种在美国都可能被击毙的袭警行为，后来虽然被控“袭击在正当执行警务的警务人员”和“抗拒在正当执行警务的警务人员”罪名成立，但是仅被判五周，并获得保释。

再如，作为占中期间一次冲击事件重要当事人的罗冠聪、黄之锋、周永康等，虽然被控参与或煽惑他人参与非法集会罪成，却仅分别被判120小时社会服务令、80小时社会服务令和监禁3星期缓刑1年。其中罗冠聪后来更是凭借判决过轻，避开《立法会条例》对被判刑人士参选立法会议员的限制，成为新晋立法会议员。

也许法官认为违法示威者是市民，是政治示威的表达自由，所以选择轻判，这个想法可以理解。但问题是，警察作为社会秩序的维护者，其处境和价值同样应当得到理解和捍卫。既然违法示威者都判决那么轻，那么七警案判3-9个月才更合适，而现在居然全部重判两年，这无法不令人质疑这是采取双重标准。

正因为这样，七警案宣判后在陆港引发强烈质疑。舆论普遍批评质疑主审法官杜大卫有违公义，支持警员的团体声言刑期远超想象，甚至一些人游行到湾仔警察总部，表示希望特首梁振英特赦七名警察。再之后，超过三万人走向街头抗议撑警，他们身穿白衣，寓意“警察的纯”，以此声援七名警员。

诚然，法官判决案件并不需要各方满意，也不用被舆论绑架，但如果一个判决令多数舆论不满意时，就很难说它是公正的。

主审法官为何作出如此判决呢？舆论普遍认为，一个关键原因在于主审法官是英国籍，身心皆在香港和中国共同体外，根本谈不上对香港和中国的忠诚，难以充分考虑到香港乃至中国整体利益和香港现实诉求，意识形态化的审视七警案，作出难以服众的判决。而这一切背后反映出了香港司法体系的现实。

外籍法官掌控香港司法体系

如果不是因为七警案，多数内地人都不会知道香港竟然还有外籍法官。事实上，香港不但有外籍法官，而且影响甚大，特别是在较高级别的法院里，外籍法官占比很高。

以作为最高上诉机构的终审法院为例，自回归以来，其法官一直是由1名首席大法官和3名常任法官构成。除了首席大法官依法必须是香港籍外，3名常任法官则时有外籍。

此外，根据《香港终审法院条例》规定，终审法院可以根据需要邀请香港及其他普通法国家的法官参加终审法院的审判。这批法官被统称为非常任法官，在实践中按成员国籍分为香港本地和海外两类非常任法官。从1997年至2002年，香港本地非常任法官的人数一直在11至12人间徘徊，海外非常任法官的人数则在6至9人间浮动。自2003年开始，这个趋势出现扭转，香港本地非常任法官的人一直呈下降态势。

2013年，终审法院有8名香港本地非常任法官和10名海外非常任法官；到了2014年，香港本地非常任法官减至6人，而海外非常任法官则增加至12人；到2016年初，香港本地非常任法官再减至4人，而海外非常任法官则减至10人。截至2017年1月23日，在终审法院非常任大法官13人中，仅3人为香港籍。

外国人掌控本地司法权，这种情况世所罕见，但在香港却成为了现实，并且很少有人提出质疑，反而将之解读为司法独立的保证。但这些外籍法官以普通法赋予的“法官造法”权力，影响着香港政治社会，让“港人治港”在司法体系陷入困境，这既是七警案被重判的一个关键原因，也是七警案带给港人的警示。

七警案的发生应引起世人对香港司法体系殖民痕迹的反思（图源：香港01）

司法体系亟需去殖民化

上述提及的外籍法官问题，其实背后折射的是香港法院体系未尽的去殖民化问题。自从香港沦为英国殖民地后，港英当局便迅速将英国的普通法及相应的司法制度引入香港，并委任英国人担任法官，以此作为殖民统治的重要部分。

在港英殖民统治前几十年，香港法官清一色为外籍人士担任，此后港英当局虽然为了适应形势发展推行了司法机关本地化改革，但效果非常有限，法院体系基本上被外籍人士把持。

论道理，这种现象应该在香港回归前后得到解决。但中央政府出于平稳收回香港主权的考虑，对此事采取了保守处理。在当时制定的《基本法》里，只在第九十条规定“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”，但对于其他司法人员的国籍未作要求，从而为香港回归后外籍法官继续影响甚至掌控司法体系埋下了法律漏洞。

正因为这样，香港在司法体系仍存在去殖民化的问题。司法权力作为公权力的重要分支，事关一个政治体的主权和治权。鸦片战争后的中国近代史之所以被称之为屈辱历史，一个重要表现就是外国人在租界区内享有治外法权。

现代世界正是由于认识到司法权的重要性，所以除了个别地区的特殊情况之外，一般国家都将司法权掌握在本国人手中，甚至还会对法官的意识形态提出要求。比如，美国最高法院大法官斯卡利亚（Antonin Scali）逝世后，美国两大党为了挑选各自中意的候选人，从奥巴马任内吵到特朗普任内，其中亦可看出司法权的重要性。

既然如此，在回归近20年的当下，香港司法体系应以七警案所揭开的殖民化现实为契机，在司法体系里进行一场去殖民化行动。当然，这个过程必须以“一国两制”和《基本法》为指引，以港人整体利益为依归，让“港人治港”在司法体系落到实处。