备受关注的中共十九大虽然已经告结，但习近平报告中提到的一系列新理念、新思想，作为管窥未来一段时间中国发展的风向标，仍有必要进一步讨论与细究。为了进一步探究报告背后的真问题，特推出系列访谈，围绕报告的方方面面，以及外界担忧的接班人问题、个人崇拜新风潮等等展开。此文集中讨论了十九大报告中首次提到的合宪性审查，访谈对象为华东政法大学教授、博士生导师童之伟。以下为访谈实录。
十九大开幕报告中第一次提到了合宪性审查，引发中国宪法学界及社会各界广泛关注
记者：习近平在十九大开幕报告中第一次提到了合宪性审查，这样的首开先河的提法对维护宪法权威，以及实现全面依法治国的意义何在？
童之伟：合宪性审查主要审查规范性法律文件的合宪性，审查范围较广，包括国人大及其常委会制定的法律，国务院的行政法规，省级行政区域的地方性法规，自治条例单行条例，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。合宪性审查就是要审查这些法文件的内容是否有与宪法相抵触的条款。这个事情是非常重大的，对于一个国家全面有效实施宪法是必不可少的，否则就很难去实施宪法。
合宪性审查在国外是存在的，名称在不同的国家不同。例如在德国和法国，它就就叫合宪性审查，Constitutional Review。美国叫司法审查Judicial Review，也可叫违宪审查。还有一些国家叫宪法实施的保障。
在中国的宪法中明确的叫作“监督宪法的实施”，作为中国全国人民代表大会及其常委会的一个职权放在宪法当中，即两者共同的职权。
历史中，1954年宪法的命运并不好，无疾而终，文革中并未废它但并未发挥作用，谁也不提宪法。为何有如此命运？法学家总结其原因，就是因为没有合宪性审查制度。文革中违宪的东西很多，由于没有这个制度，无法消除其危害。
改革开放后，尤其是在1981年修改宪法时，中共对历史有过总结。当时有两种意见：
其一，成立宪法法院，起合宪性审查的作用。
其二，不成立宪法法院，用“加强宪法自身的保障”这种说法。最终采取了这样的做法。具体措施是，在宪法序言的最后一个自然段中规定，本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。还有宪法第五条，即中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。当然，“加强宪法自身的保障”是有一定意义的，至少它有最高的道德权威。
由于这种选择，中国的法学界，尤其是宪法学界始终认为这样做是不够的，不足以保证宪法的实施，一直在研究和呼吁成立合宪性审查的专门机关，这样的努力已持续30多年。宪法虽规定全国人大及其常委会虽然有这样的权力，但是一没有设立专门机关，二没有制定可具体操作的程序法，如合宪性审查程序法，谁来提起，谁负责受理，如何审查和做决定、决定的效力等等，都无法可依。所以，几十年来一直缺少公开进行的合宪性审查的案例。
因此，这次再次提出合宪性审查，应该会设立相应的专门机关、制定必要的程序法。
记者：在合宪性审查的机构设置及实操层面，世界范围内有哪些经验值得中国借鉴？毕竟不得不承认的是，中国在这方面还是落后于西方国家。
童之伟：世界范围内各国进行合宪性审查的机构主要三种。
第一，普通法院审查制，以美国最为典型。其审查主体是联邦各级法院，行使职权的方式是具体审查，即普通法院只能去审查其审判的案件所涉及的具体条款。这种方式在世界范围内有一定影响力，主要在英美法国家，如澳大利亚、新西兰、加拿大等。英国此前并非如此，但英国在建立最高法院后，也逐渐变成了美国的模式。
第二，宪法法院审查制，是奥地利在二战前开设的，也称维也纳模式，而真正做到知名度的是联邦德国。联邦德国通过宪法法院进行违宪审查，宪法法院具有很强独立性，它不设立在首都，下级法院当遇到审理的案件中适用的法律有违宪情况，向宪法法院提出申请。当然，前提是“穷尽一切救济”，实在不行才到宪法法院。英美法国家之外的，有违宪审查制的国家多数采用这个制度。特别是苏东剧变苏联解体后，这些国家大多都建立起这种审查制度。
第三，宪法委员会模式，以法国为代表。与德国宪法法院的法官都必须是法官出身不同，法国宪法委员会的人员构成比较复杂，有一些人不是法官出身而是政治家出身。具体来说，法国总统、国民议会议长、参议院议长各任命宪法委员会人数的三分之一，法国总统在退休之后是当然的宪法委员会成员，如萨科齐，因为曾作为总统，他被认为能够准确把握国家利益。法国的这种模式可以进行抽象审查，如针对特别重要的法律、基本的法律进行审查，不通过不能公布生效。当然，法国后来也可以进行具体审查，合宪性身法的模式相对比较灵活。相对于之前两种，这种模式影响较小，只存在于法语国家及与法国文化相近的国家。
除了这三种外，还有一种就是人民代表机关审查制。英国在最高法院成立前，在其上议院中存在一个司法委员会（或上诉委员会），在某种程度上起违宪审查作用，因此也可以认为英国运用了人民代表机关审查制。但并不典型。最为典型的是社会主义国家，如前苏联和东欧国家，都曾使用过这种模式。
记者：中国的合宪性审查也是从这里继承而来，受到社会主义阵营的影响。
童之伟：在中国，合宪性审查的机构该如何选择和设计呢？历史上有三种意见。
第一，设立一个地位和全国人大常委会平级的国家机关作为合宪性审查的机关，该机关同样由全国人民代表大会产生。这种意见比较激进。
第二，设立一个地位和一府两院平行的合宪性审查机关，由全国人大及其常委会产生和监督。
第三，不设独立国家机关，只在全国人大下设立专门委员会，如宪法监督委员会或合宪性审查委员会。由于不是单独的国家机关，这将意味着它不能独立行使国家职权，只能起咨询作用，即只能提出审查意见和建议，最终要由全国人大或全国人大常委会出面采取行动，作出最终决定。
如今中国面临如此选择，非常关键。我看，第一种可能性不大。第二种的可能性存在，但它的裁决恐怕还会分两种。其一，进行合法律性审查，即根据法律来审查行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等的合法律性。其二，在合宪法性审查中起咨询作用，即作初步判断，然后提请全国人大及其常委会做决定。第三种的可能性最大，即在全国人大下成立专门委员会、协助全国人大或其常委会进行合宪性审查。
除了审查主体，我们还需要关注审查对象。中国法律的合宪性审查只能是自我审查，即由全国人大及其常委会进行自我审查。这里有一定差异。全国人民大表大会制定的法律叫基本的法律，基本的法律的审查按理只能由全国人民代表大会进行，全国人大常委会制定出的法律也由其自身作出自我审查，宪法监督委员会只能其办事机构或咨询机构的作用。
那么这个机构的名称具体叫什么？如果按照宪法来看，可以称为宪法监督委员会。但如果根据十九大报告的提法来讲，可以叫合宪性审查委员会。这并非实质性问题。
按宪法，全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会制定的与宪法相抵触的法律和不适当的决议和决定，这里的不适当就包括不合宪。全国人大常委会有权监督国务院制定的行政法规和决定和命令是否合宪，并有权撤销。
地方性法规相对复杂。在立法法修改后，地方性法规范围更广。以江苏省为例，制定地方性法规的就是江苏省人大及其常委会，或者南京市人大及其常委会，甚至如苏州市人大及其常委会也拥有立法权。因此监督时较为复杂。如省一级如江苏省人大及其常委会制定的地方性法规，审查权在全国人大及其常委会，那对南京市人大及其常委会制定的法律的监督权应该在于江苏省人大及其常委会。
宪法中关于地方人大职权部分有这样一句话：地方各级人大及其常委会要依法行使职权，保证宪法和法律在本行政区域内得到遵守和执行。这句话很关键，也应该包括一些合宪性审查的内容，只不过不会直接说违反宪法，只说不适当。其意义在于，合宪性审查地位较高，不宜正式地将合宪性审查职权下放到地方；在地方，宪法笼统授权地方人大及其常委会保证宪法在本行政区域的实施，采用的是适当不适当的衡量标准，用“不适当”一词来进评价。
那么为何呼吁了30多年，合宪性审查才终于提出，其难点在哪里？
童之伟：难处在于，我们一直强调，法律是党的主张和人民意志的统一。那么它往往首先表现为党的主张，或者说是曾经的党的主张。因此，国家权力机关进行合宪性审查在某种程度上实际上是审查党的主张是否合宪。而这个难点不仅过去存在，今天也面临同样的情况。
跳出合宪性审查，我们可以看到这其中包含这党、政、法三者关系的问题。外界一直有党大还是法大的问题。
童之伟：实际上党和法谁大，两者间无法比较或比较困难。法是一种规则，党是一个组织。更准确去比较，可以说是宪法法律的规定和党的主张意见哪一个地位更高。
合宪性审查在将来命运如何，很可能取决于它同党的领导协调情况。估计合宪性审查专门机关或机构的设立和运行将面临一些困难。推行过程中，也很有可能先从审查低一级的法文件的合宪性开始，如行政法规、地方性法规、地方条例单行条例的合宪性。但总体来说，中共决定推进合宪性审查工作是个好事情，现行能够做好。
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