2,500年前的商鞅,用“治世不一道,便国不法古”的主张来说服秦孝公,开启了“商鞅变法”帷幕。对于中华民族而言,改革是一个历久弥新的概念,在不同的体制下有不同的改革,比如中国古代的人治状态下也进行了多次改革。但是对于今日矢志实现第五个现代化----国家治理体系和治理能力现代化的中共而言,要兼顾各方利益,实现公平公正的改革,则只有制定代表各方共识的法规条款,来作为各方利益的保障。用刚刚出炉的四中公告来表述,就是“法律是治国之重器,良法是善治之前提”,要“增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性”。

中共十八届四中全会会场
刚刚结束的四中全会正是以“依法治国”为主题。所谓“依法治国”,在中国作为“口号”喊了多年,遗憾的是由于利益集团的抵制,执政者对这个事关国本的重大问题一直没有有效的解决,中国的法治状况也始终是民众与外界攻讦的重点。中共总书记习近平上台后,声言要“科学立法”,“把权力关进制度的笼子里”,这个“笼子”指的就是法律。但是如果象征约束权力的“笼子”(法律)本身夹带私货有了问题,比如现存的被各部门利益绑架的部门立法现象,那么还如何“约束权力”,“依法治国”?
部门立法夹带私货
从建国初期的无法可依,到2010年时任人大委员长的吴邦国宣称“中国特色社会主义法律体系基本建成”,中国法律体系建设的确在前行。但不少观点认为,吴邦国宣称的所谓法律体系基本建成,似乎更多从法律数量上考量。有曾被征询四中法治改革的大陆法律界人士认为,中国的法律体系实际上并不完整,“法律质量”令人担忧。很多领域的法律支零破碎,体现出更多部门与地方利益的导向。四中之后,大幅修改法律将提到议事日程,中国至少有三分之二的现行法律需要修改完善或者废除。
的确,中国在立法上存在的问题也是显而易见的,最为突出的就是部门立法。所谓部门立法,是指行政部门立法。从《立法法》看,除了全国人大制定的法律、省级及较大的市级人大制定的地方性法规之外,国务院制定的行政法规、国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的行政规章,都是行政部门制定的。中共一直宣称法律是广大人民意志的体现,但行政部门在起草法律过程中,往往注重扩张部门权力(如审批权、许可权、处罚权和收费权)。比如,因为《邮政法》是邮政部门主导制定的,所以,其中规定邮政局丢失了平信不用承担任何责任;因为《民航法》由民航总局主导修订,所以偏低的空难理赔标准数年未得到修正;因为《铁路旅客运输损害赔偿责任限额规定》是铁道部制定的,所以旅客在列车上因为铁路方面责任死亡,只可获得4万元人民币(约6,500美元)赔偿……这样的例子随处可见,甚至有的立法是对政府管理体制的确认,只规定管理权力而不规定义务,有的立法,如教育、医疗等领域的部门立法,则有偏袒公立医院、学校的倾向,造成不公平竞争。
与此同时,如果人大通过的法律不完全符合行政部门的意愿,许多部门便通过比法律更低层级的“规范”、“文件”、“实施细则”等“红头文件”来实现部门利益。例如,在中国《土地管理法实施条例》的最后,加上一条“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。”专家认为,这是构成了今天中国社会强拆冲突遍地的一个重要依据。这些红头文件的数量远远超过正式的法律、法规、规章,其对社会生活的影响非常巨大。公众不但没有感觉到法律完备带来更多的自由,反倒是对权利的缺乏保障、财产的不安全、各种制约的增多,有了更多的不满。
这样的部门立法不仅不能代表最广大民众的利益,同时由于行政主管部门把立法工作的重点放在涉及部门权力、利益的“核心”条款、“干货”条款上,不重视总体研究、把握制度设计的必要性、可行性、可操作性等问题,不仅没有解决立法原本想解决的问题,甚至形成负面的规范引导,损害了法律权威。例如,近年来密集出台的“限购”、“限行”等举措,被批评为限制公民交易自由与生活空间。
如果说部门立法导致了部门利益通过法律化超越国家权力、与民争利,非专业立法则是由于国家立法机构非职业化造成的。在中国,全国人大系统约有3,000名代表,其中很多人都曾经是位高权重的高官,他们的另一个身份是曾经的部门与地方利益的代言者。从法律专业本身来讲,他们很难从全局考虑,对法律的制定相对而言是业余的,对有关法律概念、专业知识以及有关领域情况了解甚少,甚至常识性的错误观念都所在多有,对立法精神、法律旨意、条款文本等等都难有准确把握,使得立法质量难如人意。从这一点上也能够直观的看出,习近平和他的第五代领导集体要布局和实施“依法治国”,所面临的巨大障碍与利益冲突是如此的庞大。
法治平台决定改革成败
自17年前的中共十五大开始,历次中共党代会报告都强调依法治国是治理国家的基本方略,但是其内涵并没有完全展示。正如北京师范大学刑科院副院长宋英辉所说:“过去的改革很多仅是理顺一些关系,大的框架、体制并不做大的调整。”时至今日,十八大再次提出“全面推进依法治国”,司法改革再次被提上议程,解决体制性问题成为司法改革不可回避的问题。不同于其他改革,司法改革是可以反过来影响改革的一种改革。虽然在人治的体制下,也可以进行改革,但是对于要实现第五个现代化----国家治理体系和治理能力现代化的中共而言,因为司法是保障各方利益的工具,在各方共识下达成的法规条款,才是体制运转的准绳和各方对自身利益退让的容忍点,也是保证改革可以永久化进行的轨道。在十八届三中全会的讲话中,习近平就指出:凡属重大改革,要于法有据;需要修改法律的,可以先修改法律,先立后破,有序进行。中国社科院法学研究所研究员莫纪宏认为,中共把依法治国纳入执政总纲领,既是对改革开放30多年来法制建设的经验总结,也是为未来执政思路和国家发展提供指引,依法行政、建立法治政府有望得到推动。
事实上,自十八大以来,中共总书记习近平在多次重要讲话中,强调依法治国的重要性,无论改革还是反腐,都强调要在法治的框架下进行。这标志法治将成为引导中国改革的准绳。毫无疑问,司法改革将是四中全会的重头戏。四中的司法改革成效,也将极大的影响中共今后改革的成败。9月30日的中共中央政治局会议提出了“实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化”的目标。但是目前的现实是,很多现行的法律已经过时,与改革发生冲突,“一方面改革需要突破陈旧的过时的法律法规,一方面过时的法律法规还没有修改,还得要遵守执行。”
由此,外界普遍认为,中共十八届四中全会之后,大幅修改法律将会提到议事日程,中国现行240多部法律,需要修改完善甚至废除的法律,将至少达到160部,只有这样才能体现国家治理体系现代化的成果,回应不断变化的社会变革要求。而在这个过程中,中共还需实现司法去地方化、行政化的改革目标。这就需要在现有的框架下强化人大的立法职能。
事实上,在8月底召开的全国人大常委会会议上,中国沿用十余年的《立法法》已经迎来首次大修。《立法法》修正案初稿涉及地方立法权扩至282个设区的市、发挥人大在立法中主导作用、提高立法质量增强可执行性等内容。可以预见,《立法法》将依照四中全会精神进一步修改,中国立法权力划分、立法生态势必发生重大改变。目前香港的占中行动,可以看作是人大立法的尝试,它的经验和教训,值得人大系统去认真总结。
近年来,中国推进司法体制改革已经取得了一定的进展,但也要看到,司法人财物受制于地方,司法行政化问题突出,审者不判、判者不审,直接影响司法公信力。要从根本上解决存在的问题,还要靠深化司法体制改革。但是改革并非一帆风顺,不同利益主体主导的改革,制定的方案肯定不一样。北京某高校卸任法学院院长吕筏(化名)说,“都说法官、律师、法学者想不到一块去,他们想得到一块去才怪呢!任何一个改革背后都要有理论支撑,但司法中立理论能实现到什么程度,有的说要进十步,有的说最多只能进两步,最后都是要相互妥协的,所以从理论到现实肯定是打折扣的”。在中国历史上,改革还有一个名称,就是变法。商鞅变法、戊戌变法,都是变法,同时也是极其深刻的改革。变法就是法的改变,就是规则的改变。改革不仅会改变法或规则,还会改变国家治理、社会治理的方式、手段,因而还有治的改变。由此可以发现,改革中的法治,无论是法还是治,都会发生明显的改变,这就是改革时代法治的命运。中国的政治体制改革从哪里入手?中国的转型如何进展?中国的民主从何迈步?无论对于普通民众,还是即将执政的新一代领导人,法治都将会是决定改革成败和中共能否转型成功的关键。
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