今天中午参加了一场辩论。一边吃着免费的皮萨，一边观看玉树临风的Tebbe同学和传说中的Shapiro同学江湖对决：奥巴马的医疗改革之一，个人必须购买基本险这一条款是否违反美国宪法？自从去年三月份实行以来，共有二十八个州控告新医保方案违宪。那么根据宪法，联邦议院到底有没有权力来强制公民购买基本医疗险？
Shapiro的观点是，条款违宪。美国宪法规定，在联邦政府和州政府的权力博弈中，联邦政府只享有宪法明确列出的那些地块儿，而一切其他未被言明的基本权力不言自喻的属于州政府(general power)或是人民。这种权力分配也是联邦制国家的基础原则。纵观横观美国宪法条文和所有最高法院诠释的案例法，联邦政府从来没有享受过这样的权力，来强制公民必须主动的去做什么。阻止公民做某些事情和强制公民必须主动做什么是有根本区别的，后者是对于公民基本自由更深程度的剥夺，没有先例就构成违宪。如果最高法院连这种强制公民购买基本险的条款都判合（宪）法的话，那么下一步联邦政府要做什么？是否连公民早餐吃什么在哪里睡觉都要管？如果统计发现酸奶比甜甜圈更健康，是否下一步可以立法规定公民必须早餐吃酸奶，而不能吃甜甜圈？
Tebbe观点：Shapiro教授逻辑很强大，但最高法院不会判基本险条款违宪。纵观上两个世纪的案例法，不难找到不少联邦议院规定公民主动做什么的法律不违宪。例如根据宪法赋予的commerce权力，联邦议院可以通过法律要求宾馆或饭店等公共场所要无论种族性别提供同等服务。另外，主动和被动在很多情况下并非那样泾渭分明，可以是同一行为的两面。具体到基本险这个问题上，公民事实上并非拥有“有保险”和“无保险”两个选择，而是拥有“自己买保险”和“忍让别人给自己付医疗费”这两个选择，因为我们每个人在这一生中都不能保证不生病。那么如果没有基本险，在生病的情况下，无论你再辩驳说不买保险是你的基本权利，事实上你还是要接受医药治疗这一服务，而服务费是要别人为你买单（通过政府转嫁给其他公民或者通过医院专家给其他公民）而已。
辩论完毕，主持人惊叹时间不够了，观众只可以提问三个问题，一时间无数只手高高举起。所幸我穿了件红开衫，以前又曾天天坐在宪法课的第一排，Tebbe教授越过乌秧乌秧的人群径直点了我。我的问题是，Shapiro教授，如果你如此强调新医保方案对于个人自由的侵权的话，那么你怎样看待被大家广泛接受的social security tax（社会保险税（奶奶的就连我们这些明知道自己会回国的外国人居留满五年以上也无一幸免）），它和新医保方案在你看来的根本区别是什么。
Shapiro教授的解释是，保险税是税的一种，根据宪法议会有权向公民（和长期居留的外国人）征取必要的联邦税，而新医保个人基本险本质上的不同是它是在”commandeer”(命令)公民购买一项什么东西，所以构成了对于公民个人自由的侵权。我的观点其实是更站在Tebbe教授这边的，这个解释在我看来，未免形式主义了那么一点点，但是从某个角度来讲，法律和形式化很多时候确实很难分开的，否则许多情况下可以与不可以的界限内容上并非那么明晰。
美国法学院里诸如此类的辩论很多，读书的三年下来我也曾吃过了无数顿免费的午餐。这样的辩论无论结果谁输谁赢，打动我的是美国人民对于宪法的了解和认真。新医保案一出，法学院教授和律师们纷纷发表自己的观点就不说了，各州都有公民控告并数个州法院都判奥巴马医案违宪也不提了，就连我偶然碰到的出租车司机大哥也在津津乐道这个方案可能挺不多久就完蛋。一个具体的方案完蛋不完蛋不太重要，重要的是美国人从上到下，在维护公民权利抵制政府公权扩张上有着无比的执著与自觉，而这种执着与自觉才可能保证一个国家人民长期的自由不被侵害。“The living Constitution” (活着的宪法)的意义就在于此。反观我们国家，宪政梦已有百年，然而有几个普通百姓，或者高层次一点，普通大学生能够了解现代宪法本质上是制约政府权力的法典。我们没有活着的宪法，但多的是”the living Politics”活着的政治. 在北京街头兜一圈，大多数出租车司机大哥津津乐道的是下一届的政治局委员。虽然这也没有什么不好，毕竟关心政治比全然冷漠要强很多，但是在一定程度上，这也反映了人治社会与法治社会的根本区别。很多情况下，正是法律的”形式主义“保证了政治强人们不能够随心所欲为所欲为。 归根到底，强势政府们要逐渐学会哪些权力是人民赋予自己的而可以合理使用，而哪些权力是人民保留下的万万不可以轻易侵占。我想，这才是”权为民所赋“的真谛。
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