宪法，是法院说了算，还是人民说了算？

宪法，是法院说了算，还是人民说了算？

《人民自己：人民宪政主义与司法审查》中译本序言拉里·克莱默斯坦福大学法学院院长，理查德·朗讲座教授

《人民自己：人民宪政主义与司法审查》[美] 拉里·克莱默田雷 译译林出版社2010年10月版历史著作都是一种比较研究，其（直接地或潜在地）比较着过去的文化与当下的文化。

而在所有的历史性比较研究中，那些初看起来和谐的实践，一旦在语境内得以理解，可能根本不是那么回事。

有时，我们可以从中得出有关今日世界的经验教训，但结论的做出务必审慎，切勿无视这一事实，即过往的民族、问题、制度、假设、以及实践可能有别于我们今天——经常是定性上的区别。

而当有关一个民族的历史译作呈现给他民族的读者时，这种审慎的必要性则是双重的。一部美国历史著作对于当下之中国是否有其相关性？两者之间是否确实存在着交集可以提供有益的经验，抑或是我们在进行着西谚中所谓的“苹果与桔子”之比较？

我相信，答案是本书有着可以得出的经验，甚至是重要的经验，但是，我们必须极尽谨慎之能事，切勿大步跃进至这些经验为何的结论。《人民自己》由始至终都是一本美国书。它是为美国读者所写，希望可以颠覆某些有关美国宪法应如何运作与事实上如何运作的假设。

这些假设应否适用于中国——更重要的是，它们是否应得到颠覆——是复杂的问题，因此，我务求读者在面对这些问题可以进行缜密的思考。

《人民自己》可以说是一本有关司法机关以及其在一个宪政系统内的适当角色的书。

在大约过去半个世纪之内，某些关于联邦宪法之性质以及它所赋予司法机关之职责的信念成为未经反思的假设。例如，宪法只不过是一种普通法律，这已成为美国人的成见。而因为宪法是法，这一理念目前主张解释宪法的职责当然属于法官：在决定联邦宪法的意义时，政府的其它分支，甚至于人民自己都要服从司法机关。我们于是被告知，“司法至上”的理念乃是植根于宪法的目的，这就是作为对民主政治的一种“反多数”制约。事实上，许多人更甚至主张，没有了司法的制约，个人权利与有限政府的理念不过只是毫无意义的昙花一现。

正如在本书内所重述的历史可以表明，所有这些假定都可以得到挑战。

联邦宪法诚然是一种法律。但它从来都是一种特殊的法律：作为法律，它同政治的关系不应被忽视，因为宪法的功能正是要定义出政治得以运作的边界。

如此说来，联邦宪法的意义既没有必要——我也斗胆指出，也不应该——托付给一个脱离政治的机构——至少在我们追求一种可以称之为民主的政治体制时，不应如此。毕竟，此一时鼓吹政治体制对于大众统治的承诺，彼一时却宣布该体制内最重要的法律体却不能也不应交付于人民，这难道不应该反思吗？

共同体对于联邦宪法之意义的控制是一种律令。

这并不是说宪法只是一种普通政治的事务，也不是说司法机关不能在建构联邦宪法的意义时承担起一丁点儿的角色。美利坚共和国的建国者们创造了一种多元机构的复杂系统——其中，每一个机构既在一定程度上独立于政治的控制，又要在一定程度上向政治控制负责，而每个机构在上述两个方面则均彼此不同。经由此，我们的建国者希望确保联邦宪法作为法律的存在，同时也没有放弃由联邦宪法经由机构间竞争所构建的政府的民主性。

正是认识到“民主之越轨”所可能导致的风险，美国的建国者们想象出一种基于代议制的系统，在其中，日常的控制将交由政治精英之手，但这些精英将以不同的方式与手段对整个共同体负责。

在这一过程中，美国的建国者并没有区分联邦宪法与其他形式的法律：所有的法律，所有的立法权威，都必须面对大众的控制；否则，政体即不复共和。

但是，大众控制必须得到管理——必须缓慢下来，民意才能得以形成，其最坏的冲动也可以得到疏导。否则的话，政体就不再是合理的与公正的，而我们建国者所寻求建立的共和国必须是合理的与公正的，一如它必须由大众所控制，惟其如此才值得我们的忠诚与奉献。

所以，虽然司法机关在宪法解释时可能有着一定的角色，但这一角色必须服从大众控制。

同执法者或立法者一样，法官也是人民的代理人，而不是他们的主人。

但是，这在现实内将如何运行呢？借用詹姆斯·麦迪逊在1800年的评论，人民“判断联邦宪法是否遭到危险地破坏的权利必须扩展到司法机关的……违宪，而不只是执法者或立法者的违宪，” 这话说起来并不困难；但是，人民应该如何行使这一权利呢？又该如何控制法官呢？

美国建国之时，在联邦宪法起草与批准过程中，只有少数思想者曾认真思考过这些问题。而且，不要搞错：答案并不是显而易见的。因为在政府的代议分支可以通过选举与普通政治而承担责任时，我们希望也要求我们的法官具有特有的独立性。毕竟，法院首要的也是最重要的职能是在个案中将正义送达至遭遇具体问题的个体。如要确保个体在这一环境内得到公正与平等的对待，法官必须免于直接或公然的政治影响——这指向了一种全然不同于我们用来组织立法者或执法者的制度结构。然而，为确保免于政治的影响力，所要求的司法独立的程度却与问责性的程度存在着冲突，而后者在更具普遍意义的政治事务上是必需的，例如，宪法解释。

司法机关被赋予了如此多样的职责，从个案的裁决到有关宪法意义的意见供给，因此独立性与问责性的平衡可以有着多种方式，解决这一两难也有着多种可能的方案。本书所讲述的美国方案最多说也有无法回避的缺陷——它是在实践中粗劣拼装起来的产物——虽然对我们而言，它的运作尚算不错。在我看来，今日的欧洲宪法在实现这一平衡时做出了更好的工作。但是，我这样说与其是在鼓吹任何一种特定的解决方案，还不说意在强调，在任何宪政体系内的主体都必须认识并承认这一问题，审慎地探索一种适当平衡的道路。

行文至此，我们到达了《人民自己》所蕴含的更具普遍意义的要旨。

因为平衡独立性与问责性的难题并不限于司法机关，而在这一语境内的相关思考则提供了理解一般意义上的宪政民主之性质的洞见。

关于如何才能建立起一种名副其实的共和政府，美国的建国一代人曾发展出一种极其复杂精巧的理论。一方面，每一家治理机构都要面对大众控制。那些无需接受大众控制的机构是非共和的——这也解释了为什么司法至上这种理念是不可接受的。但是，仅有大众控制尚且不够，因为政府还应当是公正的，这意味着要探索形成与提炼民意的方式。此外，正义民主的威胁既可能来自它的领导人，也可能来自人民自己，而最大的威胁则经常是那些声称获得大众支持的领袖。因此，我们需要一种精心构建起来的平衡体制，它应可以同时做到，让精英领导权具有可能，确保精英领导仍面对真实的大众控制，可以形成与提炼民意，控制煽动性政治的风险，同时还要有效的治理——这绝非易事！当然，没有谁曾说过建立起共和政府是一件易事，它从来都不是如此。恰恰相反，让大众政府运作起来是极其困难的。它与其说是一门科学，不是说是一门艺术，它要抵制简单化的概念范畴与简约论的意识形态。

民主政府既存在着风险，也有无尽之希望。接纳大众统治与信仰“人民自己”的最终（有时候是缓慢形成的）智慧需要一定程度的勇气和一定剂量的信心。

我的希望在于，接下来的章节将阐明在这门艺术内所隐含的复杂性之一角——由此，任何体制内的参与者均可以带着更多一点的勇气与信心开始思考，如何建立与保存林肯所说的“世界上最后的美好希望”。